Nous connaissons tous le démembrement de propriété qui permet de créer un important levier lorsque l’on souhaite céder son patrimoine à ses enfants dans le cadre de la préparation de sa succession.

Le démembrement de propriété permet aussi à un professionnel libéral d’acquérir à titre personnel ses locaux professionnels sans pour autant se retrouver avec une importante imposition sur les revenus fonciers.

Dans ce cas précis, il s’agit plus précisément d’un démembrement temporaire des parts d’une SCI et non des parts d’un bien.

Lorsqu’un médecin ou un dentiste achète à titre personnel les locaux qu’il va occuper à titre professionnel, la mise à disposition du bien à lui-même en qualité de profession libérale génèrera des loyers imposables à la CSG-CRDS et à l’impôt sur le revenu.

En d’autres termes, le libéral devra à titre personnel s’acquitter d’impôts alors que la quasi totalité des revenus payés par lui en sa qualité de professionnel servent à rembourser l’emprunt.

La patrimonialisation dans ces conditions a par conséquent un coût exorbitant.

En cédant à son activité libérale l’usufruit des parts d’une SCI qui va contracter un prêt immobilier et acquérir des locaux, le titulaire de la nue propriété n’aura plus à s’inquiéter de l’imposition des revenus qui seront générés par l’occupation du bien.

Pendant la durée du prêt, le professionnel libéral paiera le crédit, les charges, les impôts fonciers mais ne versera pas de loyer à la SCI puisqu’il sera l’usufruitier de celle-ci.

Cette cession de l’usufruit ne sera que temporaire et idéalement pendant la durée du prêt.

Bien évidemment, il est nécessaire de valoriser la valeur de la donation de l’usufruit et de ne pas jouer à l’apprenti sorcier. L’assistance d’un avocat et d’un expert-comptable permettra que le montage ne soit pas retoqué par l’administration fiscale.

L’alternative au commandement de payer :

Le statut des baux commerciaux contraint le bailleur qui souhaite obtenir la résiliation d’un bail signé avec un gestionnaire qui ne paye pas ses loyers à délivrer à ce dernier un commandement de payer visant la clause résolutoire par huissier.

A l’échelle d’une résidence des services, si l’on veut résilier l’ensemble des baux pour changer de gestionnaire, cette formalité a un coût de l’ordre de 9.000 € à plus de 15.000 €.

En effet, rien ne sert de résilier son seul bail si c’est pour que l’exploitant en place continue à gérer la résidence et que les services fiscaux vienne réclamer au propriétaire le remboursement des avantages fiscaux.

De plus, même en cas de non-paiement des loyers, le commandement de payer ne suffit pas pour que le bail soit résilié.

Il faut demander au juge des référés de constater cette résolution en respectant un délai d’un mois après avoir délivré le commandement. (Même si le bail prévoit le contraire…)

Cela permet aux gestionnaires indélicats de jouer avec les nerfs des propriétaires.

Il peut s’il est assigné en résolution du bail solliciter de nombreux renvois de l’affaire et payer l’arriéré de loyers à la dernière audience.

Dans ce genre de cas le juge accepte régulièrement de ne pas résilier le bail et les propriétaires repartent un nouveau cycle d’impayés.

Pire encore, en cas de placement du gestionnaire en redressement judiciaire ou en procédure de sauvegarde pendant la procédure de résiliation devant le Tribunal de Grande Instance et jusqu’au jour du délibéré, il ne sera plus possible d’obtenir la résiliation du bail, les loyers impayés seront portés au passif de la société et les propriétaires auront payés un acte d’huissier pour rien.

C’est pourquoi, dans ce type de procédure, l’expérience a démontré qu’il convenait d’assigner directement le gestionnaire en redressement judiciaire ou de procéder à des saisies conservatoires.

Soit l’exploitant paye pour ne pas être placé en redressement judiciaire et l’affaire s’arrête là, soit il est placé en redressement judiciaire, mais dans les deux cas, les propriétaires ne souffrent pas d’une longue carence de loyer préalable à une procédure collective (redressement judiciaire ou liquidation).

La résiliation dans le cadre d’un redressement judiciaire :

En cas de procédure collective, les propriétaires doivent agir très vite pour ne pas que le redressement judiciaire dure longtemps.

Les nouveaux loyers sont exigibles au jour de leur exigibilité contractuelle et il convient de mettre en demeure l’administrateur de payer ou à défaut de résilier le bail pour rendre sa liberté au créancier bailleur.

En effet, depuis la réforme de 2005, l’administrateur peut à tout moment résilier les baux et solliciter la liquidation de la société même pendant la période d’observation de 6 mois.

Parallèlement, il convient que l’un des propriétaires demande au Tribunal de Commerce d’être nommé contrôleur de la procédure.

Si le juge commissaire accède à cette demande, le contrôleur aura un avis consultatif et sera informé de l’ensemble des éléments du redressement judiciaire.

Les chances pour qu’un gestionnaire, dont l’exploitation est foncièrement ruineuse et qui ne paye pas les loyers, fasse trainer son redressement judicaire sont dans ce cas beaucoup moins importantes.

De nombreux propriétaires sont effrayés à l’idée que leurs gestionnaires soient placés en redressement judiciaire alors que plus vite l’exploitant défaillant est placé en redressement judiciaire, moins le passif constitué de la somme des loyers impayés sera élevé.

De même, plus la carence de loyers impayés s’accroit, mois le gestionnaire a de chances de pouvoir la combler…

En d’autres termes, les voies d’exécution et les procédures collectives (redressement judiciaire et sauvegarde) doivent se traiter différemment si l’on se trouve en face d’un gestionnaire de résidence de tourisme.

Benjamin AYOUN
AVOCAT AU BARREAU DE MARSEILLE