Les principaux gestionnaires de Résidences de tourisme (ODALYS, BELAMBRA, APPART’CITY, RESIDE ETUDES, NEHO GROUP etc…) ont écrit à leurs bailleurs pour leur indiquer qu’ils ne paieront pas les loyers dus en raison de la force majeur.

Les gestionnaires se basent sur l’article 1218 du Code civil.

Ces gestionnaires considèrent que les mesures administratives de fermeture des résidences constituent des cas de force majeur et que leurs obligations de paiement des loyers sont suspendues. En d’autres termes les loyers cesseraient d’être dus pendant la période de confinement.

Or ce cas ne remplit pas les conditions cumulatives de la force majeur qui sont que l’événement doit être extérieur, imprévisible et irrésistible.

Les deux dernières conditions ne sont pas remplies.

En effet, la crise sanitaire n’est pas un événement imprévisible, il n’est pas imprévisible qu’un hôtel puisse être fermé pour des raisons sanitaires. C’est une risque commercial parfaitement normal, connu et que les grands groupes qui gèrent des centaines de résidence pouvaient prévoir. Il pouvait prévoir ce type de pertes d’exploitation au même titre qu’un incendie ou une pollution d’un hôtel à la légionellose.

De même, cette fermeture même si elle ne peut qu’à de très rares exceptions être contournées n’était pas irrésistible. De nombreux baux prévoient d’ailleurs que les gestionnaires s’assurent contre les pertes d’exploitation. Dans ces conditions le preneur devait s’assurer pour pouvoir faire face à ses charges en cas de fermeture.

Enfin, de nombreuses résidences hôtelières ne sont pas soumise à l’obligation de fermeture (cas des résidences d’habitation). Il faut regarder l’objet du bail.

Bien évidemment, il faut nuancer cela en indiquant que l’objectif n’est pas de couler le gestionnaire qui ne fait pas ou très peu de chiffre d’affaires pendant le confinement.

Néanmoins, la force majeur ne s’applique pas de manière automatique.

Nous pouvons parfaitement vous renseigner dans votre cas.

LES  PSEUDOS « EXPERTS » EN TAUX EFFECTIF GLOBAL

« Idem est non esse et non probari ». Il revient au même de ne pas être ou de ne pas être prouvé. Le calcul du T.E.G. n’est pas simple. Les résultats mathématiques sont des faits juridiques dont la preuve est libre. La détermination – le calcul et la composition – du T.E.G. obéit à des règles très précises. Celui qui prétend avoir décelé une irrégularité doit concilier ces deux approches : prouver des faits mathématiques et justifier ces faits mathématiques par des justifications juridiques.

Bien souvent, l’emprunteur ou l’analyste financier qu’il a mandaté, se contentent de « calculer » le T.E.G. sans même réfléchir à sa composition : pour eux, il suffit d’introduire des données dans un logiciel sans envisager les nombreuses questions que posent la détermination du taux effectif global.

Il faut toutefois comprendre que ceux-ci sont convaincus à tort que 70 % des contrats de crédit comportent des irrégularités. Si le taux trouvé est différent de celui annoncé, l’emprunteur et son analyste vont immédiatement conclure à l’irrégularité. Une différence de résultat entre le taux annoncé et le taux recalculé ne suffit pas à elle seule à rapporter la preuve d’une irrégularité (F. LUCET, « L’illusion mathématique », D. 1995, p. 231 : « Calculer n’est pas raisonner et, encore moins, inventer. Est-il besoin de rappeler ici que, d’une façon générale, un résultat chiffré n’est jamais une solution ? Travailler sur chiffres, c’est réduire nécessairement un patrimoine à un ensemble d’éléments divisibles, liquides, fongibles, exigibles et transmissibles. »)

De nombreux litiges pendants devant les juridictions ne reposent sur rien car ils n’ont pas été préparés en amont. D’ailleurs, à y regarder de plus près, plus les contrats sont récents, moins ils présentent d’irrégularités. Le contentieux du T.E.G., animé par l’effet d’aubaine, a eu un effet prophylactique sur le contenu des contrats de crédits dont la rédaction s’est nettement améliorée au cours des vingt dernières années. Abstraction faite de la recherche d’une irrégularité formelle, le calcul du T.E.G. nécessite une certaine expérience : même si de nombreux tableurs, logiciels et leurs notices sont librement accessibles sur internet et facilitent la détermination du T.E.G., il est absolument essentiel de s’intéresser à l’économie de l’opération réalisée. Pour cela il est nécessaire de connaître et comprendre les différentes opérations de crédits. Combien de fois a t-on pu lire des études financières dans lesquelles les « analystes » avaient confondu le capital prêté et le coût de l’opération, financée en partie par le crédit ? Une défense axée sur le discrédit et la critique s’est donc révélée particulièrement efficace dans la mesure où les juges ne sont pas particulièrement qualifiés pour apprécier la pertinence des arguments mathématiques, parfois totalement fantaisistes, qui sont exposés par les parties.

L’analyse de TEG est une expertise officieuse

La preuve des faits juridiques est libre. La disposition de l’article 1363 du Code civil, « Nul ne peut se constituer de titre à soi-même », consacrée par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 confirme le champ de la sentence « nul ne peut se constituer de preuve à soi-même » dont on se demandait, à juste titre si elle ne se cantonnait pas seulement à la preuve littérale parfaite (C. MOULY-GUILLEMAUD, « La sentence “nul ne peut se constituer de preuve à soi-même“ ou le droit de la preuve à l’épreuve de l’unilatéralisme », RTD Civ. 2007, p. 253 s., spéc. n°3. ; La troisième chambre civile de la Cour de cassation avait considéré que le « principe selon lequel nul ne peut se faire de preuve à soi-même » était « inapplicable à la preuve des faits juridiques » (Civ. 3ème, 3 mars 2010, n°08-21.056 et n°08-21.057 ; Bull. civ. III, n° 52)).

Les expertises amiables ou officieuses sont «les deux cas de mesures d’instruction exécutées, avant ou après la naissance d’un litige, par un technicien mandaté, non pas par le juge, mais par toutes les parties intéressées (expertise amiable) ou par certaines parties seulement ou, même, par une seule partie (expertise officieuse) » (T. MOUSSA, « L’expertise judiciaire et l’expertise amiable au regard du principe de contradiction », BICC 2004, hors-série, n°3, p. 51). Les analyses de T.E.G., sont donc des expertises « officieuses », par opposition aux expertises « judiciaires », et épousent le même régime que les expertises amiables.

Dans le cadre d’un procès, ces expertises peuvent être produites en justice et doivent être communiquées aux parties. L’expertise amiable peut valoir à titre de preuve dès lors qu’elle a été soumise à la libre discussion des parties, bien que les opérations d’expertise n’aient pas été réalisées contradictoirement (Civ. 1ère, 13 avr. 1999, n°96-19.733 ; Bull. civ. I, n° 134, p. 87 ; Civ. 1ère, 24 sept. 2002, n°01-10.739 ; Bull. civ. I, n° 220, p. 169 ; Civ. 1ère, 11 mars 2003, n°01-01.430 ; Bull. civ. I, n° 70, p. 53 ; Pour une étude de T.E.G. voy. par exemple : CA Versailles. 16ème Ch., 7 mai 2015, RG n°14/09083 :« il convient, tout d’abord, de constater que ce rapport, établi de façon non contradictoire, émane d’un cabinet de conseil d’entreprise et d’analyses en mathématiques financières, saisi à la demande des époux X… ; (…) il ne constitue pas une expertise judiciaire mais a été produit aux débats et soumis à l’appréciation de l’ensemble des parties ; que le principe du contradictoire ayant été respecté, il n’y a pas lieu de le rejeter des débats ainsi que cela est sollicité à tort par la Caisse d’Epargne ; »).

La discussion relative au débat contradictoire, parfois évoqué par les prêteurs, au moment de la réalisation de l’analyse du taux est insensée. De nombreux avocats peuvent aujourd’hui réaliser leur démonstration s’en avoir recours à un tiers, analyste financier, et intégrer directement leurs calculs dans leurs assignations et conclusions. Reprocherait-on à un avocat qui additionnerait le montant des créances impayées d’avoir réalisé ces opérations sans respecter le contradictoire ? Assurément non. Il importe peu que ces calculs figurent dans une pièce ou dans les écritures judiciaires

Pour autant, si la preuve au moyen d’une expertise officieuse est parfaitement recevable, la plupart du temps leur contenu laisse à désirer.

Amateurisme sur le marché des T.E.G.

Fréquemment, certains avocats défendent une action fondée sur les éléments d’une analyse financière laconique. D’ailleurs de nombreux « experts » se contentent de ne donner que le résultat, et pas le détail du calcul. Les choix opérés sont rarement justifiés par des raisonnements juridiques ou par des décisions de justice (À propos d’un logiciel commandé par une société d’analyse financière impropre à calculer le taux effectif global : CA Nîmes, 2 avr. 2015, 2e ch. com., sect. B, RG n°14/01623 ; voy. encore par exemple : CA Bastia, 24 juill. 2013, n°11/01017 ; LEDB 2013, 1er oct., n°9, p. 6, obs. R. Routier : « Contrairement à ce que prétend la société sur le seul fondement d’une étude qu’elle a commandée, les commissions de plus fort découvert et les commissions d’intervention (frais prélevés à l’occasion de chaque opération effectuée au-delà du découvert autorisé) ont bien été intégrées dans le TEG indiqué sur les tickets d’agios. »). Dans ce cas, le juge est fondé à mettre en évidence les insuffisances de l’analyse : une suite de chiffres sans explications ou sans aucun sens ne permettra jamais d’emporter la conviction d’un juge … L’avocat sera souvent contraint de combler cette carence dans ses écritures.

Certains de ces avocats, ignorant les subtilités mathématiques du taux effectif global deviennent sans le savoir, les avocats de causes perdues. Il n’est pas rare, et souvent très fréquent, que la prétendue irrégularité décelée par l’officine n’en soit pas une. Une étude réalisée par l’association UFC Que choisir démontrait en effet que parmi sept offres d’expertise de taux effectif global de crédit immobilier proposées sur internet, seulement l’une d’entre elles satisfaisait aux critères de qualité attendus pour ces services : curriculum vitae de l’équipe « d’experts », précision de l’analyse juridique et mathématique, coût raisonnable de la prestation (E. OUDIN, « Des “expertiseurs“ peu convaincants », Que choisir, févr. 2016, n°544, p. 56 et s.). Un très grand amateurisme règne sur « le marché du T.E.G. ».

Dans ces circonstances, il n’est pas rare de rencontrer des analyses financières totalement erronés.

Notre cabinet est fréquemment sollicité par des emprunteurs qui entendent introduire un procès sur le fondement une analyse de T.E.G. inexacte (et qui leur a coûté une fortune). Le nombre d’analyse concluant à l’irrégularité, alors que le taux effectif global mentionné dans le contrat de crédit est parfaitement régulier, est tout bonnement incroyable. Si leurs analyses sont inexactes, « ces experts » engagent leur responsabilité.

Un conseil : faites analyser votre analyse de T.E.G. par un avocat qui ne travaille pas avec l’expert avant tout procès.

L’activité bancaire génère de nombreux frais pour les emprunteurs. Dans le domaine du crédit, une fonction d’information du coût total a notamment été attribuée au taux effectif global, lequel permet à l’emprunteur de connaître le coût de son crédit. Cette fonction d’information a une telle importance que les juridictions ont jugé utile de conditionner la validité des clauses d’intérêts à la mention puis à l’exactitude du TEG.

Néanmoins, la composition ou l’assiette du TEG telle qu’elle a été dessinée au gré des décisions de justice ne semble pas remplir aujourd’hui la fonction d’information destinée aux emprunteurs.

Au regard de la jurisprudence actuelle, il apparaît au moins clairement deux types de frais : les frais ayant clairement conditionné l’octroi du crédit (assurances obligatoires et garanties) et les frais générés par les « modalités d’exécution » du crédit (assurances « facultatives », assurance incendie, frais liés à la souscription d’un compte courant : frais de forçage, frais de fonctionnement de compte courant, frais d’intervention). Nous écarterons volontairement du débat les frais dossiers traditionnellement pris en compte en la matière, car intrinsèquement liés à la réalisation du crédit.

En effet, l’article L. 313-1 du code de la consommation dispose que : « Dans tous les cas, pour la détermination du taux effectif global du prêt, comme pour celle du taux effectif pris comme référence, sont ajoutés aux intérêts les frais, commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, y compris ceux qui sont payés ou dus à des intermédiaires intervenus de quelque manière que ce soit dans l’octroi du prêt, même si ces frais, commissions ou rémunérations correspondent à des débours réels. »

Les débats portant sur l’assiette sont donc systématiquement les mêmes : quels frais conditionnent l’octroi du crédit et comment les différencier des modalités d’exécution du crédit.

Certaines décisions, ont par exemple refusé d’inclure des frais annuels de fonctionnement de comptes courants, pourtant d’origines contractuelles. Bien souvent la conclusion du contrat de prêt est subordonné à une domiciliation bancaire chez le prêteur: l’emprunteur ne peut que supporter ces frais de fonctionnement. Pourtant les juridictions considèrent souvent que ces frais sont liés au fonctionnement du compte et non à celui du crédit, ils ne peuvent donc intégrer le TEG. Or, s’il n’y avait pas eu de crédit, le compte n’existerait pas …

Autre exemple : Les assurances-incendie, parfois obligatoires et figurant dans les conditions générales du prêt sont aujourd’hui systématiquement exclues du TEG.

Sous prétextes que ces frais trouvent leurs origines dans les conditions générales du crédit ou que la non réalisation de l’obligation qu’ils rémunèrent est sanctionnée par la déchéance du prêt ou par une clause pénale, ils ne peuvent pas intégrer le TEG car le prêt sera conclu qu’ils soient payés ou non.

En fin de compte, la jurisprudence actuelle ne reflète pas suffisamment la charge réelle des crédits.

Sous réserve de leurs déterminabilités, les frais générés par les modalités d’exécution du crédit devraient intégrer le TEG. Après tout ils sont l’objet de la négociation entre les parties !

Les contrats de crédit étant des contrats d’adhésion, il est impératif de ré-examiner la fonction d’information du TEG sous le prisme d’un consentement réel du consommateur qui ne comprend pas nécessairement la portée des obligations (figurant aux conditions générales) par lesquelles il est lié.

Au regard du déséquilibre entre les établissements bancaires et les emprunteurs, aux yeux de ces derniers, ces modalités d’exécution ont bien conditionné l’octroi du crédit.

Le Cabinet de Maître Benjamin AYOUN, avocat à Marseille, est fier d’intégrer le réseau nouveau réseau d’avocats présent à Marseille, Nimes, Arles, Marignanne, Aix-en-Provence : PROVENCE AVOCATS.

En plus de l’expertise particulière de notre cabinet en droit immobilier et construction, résidence de tourisme, optimisation patrimoniale et droit bancaire, nous aurons désormais l’opportunité de bénéficier de l’expertise et de l’expérience de confrères dans des domaines du droit spécifiques :

– Droit des affaires, cession de fonds de commerce : Maître Julien AYOUN du Barreau de Marseille
– Droit de la santé et accidents de la route : le cabinet LEXVOX de MARIGNANNE – Maître Patrice HUMBERT du Barreau d’Aix-en-Provence
– Droit de la famille et droit pénal : le cabinet LEXVOX d’ARLES – Maître Cédrine RAYBAUD du Barreau de TARASCON

L’évolution de la profession actuelle et de la société nous contraint en effet pour une meilleure réactivité et efficacité de nous diriger dans des domaines spécifiques du droit.

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